DÍVIDAS FABRICADAS: uma forma dos sócios remanescentes reduzirem os haveres do sócio que sai.

Se Desligar - Tome as devidas Precauções.

Dívidas fabricadas: recurso para reduzir o valor da empresa e de sua cota parte.

A criação de passivos fictícios em apuração de haveres ocorre quando dívidas inexistentes reduzem artificialmente o valor devido ao sócio retirante. E esse é um artifício bastante comum mas, às vezes, complexo para se provar.

Introdução

Na dissolução parcial de sociedade, a apuração de haveres deveria responder a uma pergunta simples:

quanto vale, de fato, a participação do sócio que se retira?

Na prática, porém, essa pergunta pode ser profundamente manipulada.

Quando o conflito societário se instala, os sócios remanescentes podem tentar reduzir o valor devido ao sócio retirante não apenas ocultando ativos, desviando receitas ou transferindo clientes para empresas paralelas. Há uma forma ainda mais silenciosa e tecnicamente perigosa de reduzir os haveres: a criação artificial de passivos.

Em outras palavras: a sociedade passa a aparentar que deve mais do que realmente deve.

Como a apuração de haveres parte da análise do patrimônio da empresa, o efeito é direto. Se o ativo permanece igual, mas o passivo aumenta artificialmente, o patrimônio líquido diminui. E, com ele, diminui também o valor da participação do sócio retirante.

O art. 1.031 do Código Civil estabelece que, na resolução da sociedade em relação a um sócio, o valor da quota será liquidado, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade na data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

Já o CPC disciplina a ação de dissolução parcial de sociedade e prevê, no art. 606, que, na omissão do contrato social, o juiz definirá como critério o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se ativos e passivos.

Daí a importância do tema: se o passivo é manipulado, toda a apuração de haveres pode ser contaminada.

1. O que são passivos fictícios?

Passivos fictícios são dívidas, obrigações, despesas, provisões ou contingências lançadas, reconhecidas ou infladas artificialmente para reduzir o patrimônio líquido da sociedade.

Eles podem ser integralmente inexistentes ou apenas parcialmente falsos.

Há, portanto, três situações principais:

1. Passivo inexistente: a dívida simplesmente não existe.

2. Passivo inflado: existe uma obrigação real, mas em valor menor.

3. Passivo indevidamente antecipado ou superestimado: há risco ou expectativa de despesa futura, mas ela é lançada como obrigação certa ou em valor exagerado.

Em todos os casos, o efeito econômico é o mesmo: a empresa parece valer menos.

E, se a empresa parece valer menos, o sócio retirante recebe menos.

2. Por que o passivo fictício é tão perigoso na apuração de haveres?

Porque ele costuma vir revestido de aparência técnica.

Diferentemente do desvio grosseiro de dinheiro, o passivo fictício pode aparecer formalmente documentado por:

• contrato;

• nota fiscal;

• recibo;

• confissão de dívida;

• mútuo;

• lançamento contábil;

• provisão;

• planilha interna;

• relatório gerencial;

• acordo extrajudicial;

• ata societária;

• e-mail de cobrança;

• boleto;

• documento fiscal;

• lançamento no razão contábil.

O problema é que documento não é sinônimo de realidade econômica.

Uma dívida pode estar documentada e, ainda assim, ser simulada, exagerada, desnecessária, artificial, vinculada a parte relacionada ou criada apenas para interferir no resultado da apuração de haveres.

Por isso, em disputas societárias, a análise não deve se limitar à pergunta: “a dívida está registrada?”

A pergunta correta é:

essa dívida é real, exigível, proporcional, documentada por causa econômica legítima e existente na data-base da apuração?

3. Como a criação de passivos reduz o quinhão do sócio retirante

Imagine uma sociedade cujo patrimônio líquido real seja de R$ 5 milhões.

Se o sócio retirante possui 30% das quotas, sua participação econômica, em tese simplificada, seria de R$ 1,5 milhão.

Agora imagine que os sócios remanescentes consigam lançar ou reconhecer passivos artificiais de R$ 2 milhões.

O patrimônio líquido aparente cairia de R$ 5 milhões para R$ 3 milhões.

A participação do sócio retirante, então, cairia de R$ 1,5 milhão para R$ 900 mil.

Apenas com a criação contábil de obrigações artificiais, ele perderia R$ 600 mil.

É por isso que, em apuração de haveres, o passivo merece o mesmo grau de investigação que o ativo.

Muitas vezes, o prejuízo não está no que saiu da empresa, mas no que foi artificialmente colocado contra ela.

4. Mecanismos mais comuns de criação de passivos fictícios

A seguir, estão algumas das formas mais frequentes de manipulação do passivo em disputas societárias.

A abordagem é feita sob perspectiva jurídica e pericial: o objetivo é identificar, questionar e provar a distorção, não ensinar sua prática.

4.1. Empréstimos simulados de sócios ou empresas ligadas

Um dos mecanismos mais comuns é o lançamento de supostos empréstimos feitos por sócios remanescentes à sociedade.

A narrativa costuma ser simples: a empresa teria precisado de capital, e determinado sócio teria aportado recursos como empréstimo.

O problema surge quando:

·         não há contrato de mútuo anterior;

·         não há transferência bancária compatível;

·         o dinheiro não ingressou efetivamente na conta da empresa;

·         o lançamento contábil aparece apenas depois do conflito;

·         os valores são arredondados ou sem lastro documental;

·         não há previsão de juros ou há juros abusivos;

·         a dívida é reconhecida unilateralmente pelos administradores;

·         o credor é sócio remanescente, parente, empresa coligada ou pessoa próxima.

Nesse caso, a perícia deve verificar se houve efetivo ingresso de recursos e se tais recursos foram utilizados em benefício da sociedade.

Metodologia: aqui destaca-se a importância de cruzar-se os empréstimos de sócios com as declarações de Imposto de Renda (DIRPF dos mesmos, requerendo ao Juiz que oficie a Receita Federal, para verificar se eles tinham capacidade financeira para emprestar tais valores: caso tais empréstimos tenham sido omitidos ou a declaração aponte para incapacidade de realizar tais empréstimos, o valor emprestado deve ser estornado do passivo.

Não basta haver contrato. É preciso haver causa econômica real.

4.2. Confissões de dívida fabricadas

Outro expediente recorrente é a elaboração de confissões de dívida em favor de terceiros ligados aos sócios remanescentes.

Essas confissões podem ser assinadas pela administração da sociedade pouco antes ou depois da saída do sócio.

O documento, em aparência, cria uma obrigação formal. Mas a investigação deve perguntar:

·         qual foi a origem da dívida?

·         houve prestação de serviço?

·         houve entrega de produto?

·         houve transferência de recursos?

·         o valor é compatível com o mercado?

·         a dívida já existia antes do conflito?

·         por que foi formalizada apenas naquele momento?

·         o credor tem relação com os sócios remanescentes?

·         há prova independente da obrigação?

Confissão de dívida sem causa econômica verificável deve ser vista com cautela.

4.3. Contratos de consultoria sem prestação real

Empresas em conflito societário podem passar a registrar despesas com consultorias, assessorias, intermediações, gestão estratégica ou serviços administrativos.

São rubricas amplas, muitas vezes difíceis de auditar.

O problema aparece quando:

• o serviço é genérico;

• não há relatório de entrega;

• não há produto final;

• não há comprovação de horas trabalhadas;

• a empresa contratada não possui estrutura;

• a contratada pertence a sócio, parente ou empresa relacionada;

• os valores são incompatíveis com a realidade da sociedade;

• o contrato surge em período próximo à apuração de haveres.

Em muitos casos, esses contratos funcionam como mecanismos de transferência de resultado: a empresa original registra despesa, enquanto o valor migra para pessoa ou empresa ligada aos remanescentes.

4.4. Aluguéis, royalties e taxas administrativas acima do mercado

Outro método é criar ou majorar pagamentos recorrentes em favor de partes relacionadas.

Exemplos:

• aluguel de imóvel pertencente a sócio;

• aluguel de máquinas pertencentes a empresa ligada;

• royalties por uso de marca;

• taxa de administração;

• taxa de gestão;

• remuneração por know-how;

• licenciamento de software;

• franquia interna;

• cessão de tecnologia.

Essas cobranças podem ser legítimas em alguns casos. O problema é quando são usadas para deslocar lucro da sociedade para terceiros relacionados.

A perícia deve comparar os valores cobrados com parâmetros de mercado e verificar se a sociedade efetivamente se beneficiou da contratação.

Se a empresa pagava R$ 10 mil por determinado uso e, às vésperas da apuração de haveres, passa a pagar R$ 60 mil sem justificativa objetiva, há sinal claro de alerta.

4.5. Provisões superestimadas

Passivos fictícios também podem surgir por meio de provisões exageradas.

A empresa pode registrar grandes valores como supostas contingências:

• trabalhistas;

• fiscais;

• ambientais;

• cíveis;

• contratuais;

• consumeristas;

• regulatórias.

O problema não está em provisionar riscos reais. A contabilidade deve refletir obrigações prováveis e mensuráveis.

A distorção ocorre quando riscos remotos ou possíveis são tratados como passivos praticamente certos, ou quando o valor provisionado excede de forma desproporcional a exposição real.

Exemplos:

• ação trabalhista de baixo valor provisionada como se fosse condenação máxima;

• auto de infração ainda discutível tratado como perda certa;

• processo cível sem sentença provisionado em valor integral;

• contingência sem documentação;

• provisão criada sem parecer jurídico;

• provisão incompatível com histórico de perdas da empresa.

Em apuração de haveres, a provisão deve ser examinada tecnicamente. Não basta aceitar a classificação feita pela administração.

4.6. Notas fiscais frias ou sem causa econômica suficiente

A emissão de notas fiscais por empresas ligadas pode criar despesas artificiais.

Essas notas podem se referir a:

• consultoria;

• treinamento;

• manutenção;

• publicidade;

• representação comercial;

• comissões;

• transporte;

• tecnologia;

• intermediação;

• marketing;

• serviços administrativos.

A questão central é: o serviço existiu?

A perícia deve buscar evidências independentes da prestação:

• contrato;

• ordem de serviço;

• relatórios;

• comprovantes de entrega;

• mensagens;

• e-mails;

• logs de sistema;

• documentos produzidos;

• comprovantes de deslocamento;

• registros de reuniões;

• correspondência com clientes;

• efetivo benefício econômico.

Nota fiscal prova emissão fiscal. Não prova, sozinha, a substância econômica da operação.

4.7. Dívidas com fornecedores relacionados

Outra prática possível é criar passivos com fornecedores controlados, indicados ou relacionados aos sócios remanescentes.

O fornecedor pode ser:

• empresa de parente;

• empresa de ex-funcionário;

• empresa recém-constituída;

• sociedade com endereço comum;

• empresa sem empregados;

• pessoa jurídica ligada ao contador, administrador ou representante;

• empresa que atua como simples intermediária.

O risco é que a sociedade original passe a registrar compras ou serviços em valores maiores do que os reais, reduzindo artificialmente sua margem.

A investigação deve examinar:

• quem são os sócios do fornecedor;

• quando a empresa foi constituída;

• onde funciona;

• se possui estrutura;

• se presta serviços a terceiros;

• se os preços são compatíveis;

• se houve entrega efetiva;

• se houve pagamento;

• para qual conta o dinheiro foi;

• se houve retorno indireto aos sócios remanescentes.

4.8. Antecipação artificial de despesas futuras

Há casos em que os sócios remanescentes tentam trazer para a data-base da apuração despesas que ainda não existiam ou não eram exigíveis.

Exemplos:

• reformas futuras;

• substituição futura de máquinas;

• bônus a empregados ainda não devido;

• multas contratuais incertas;

• indenizações não consolidadas;

• investimentos futuros tratados como obrigação presente;

• despesas planejadas, mas não contratadas;

• custos de reestruturação decididos após a saída do sócio.

O princípio é simples: a apuração deve refletir a situação patrimonial na data da resolução.

Obrigação futura, incerta ou criada depois dessa data não pode ser usada livremente para reduzir o quinhão do sócio retirante.

4.9. Aumento artificial de pró-labore, bônus ou remuneração dos administradores

Os sócios remanescentes podem tentar retirar valor da empresa por meio de remuneração.

Isso pode ocorrer com:

• aumento de pró-labore;

• bônus extraordinário;

• remuneração por administração;

• contratação de empresa pessoal de gestão;

• pagamento de gratificações;

• distribuição disfarçada sob forma de despesa.

O aumento de remuneração pode ser legítimo quando compatível com mercado e aprovado de forma regular.

Mas, em contexto de conflito societário, ele deve ser examinado com rigor, principalmente quando:

• ocorre logo antes da data de resolução;

• beneficia sócios remanescentes;

• não corresponde a aumento de trabalho ou resultado;

• foge do histórico da empresa;

• não possui aprovação societária adequada;

• reduz substancialmente o lucro;

• não se compara a padrões de mercado.

4.10. Acordos judiciais ou extrajudiciais suspeitos

A empresa pode reconhecer dívidas ou celebrar acordos em condições desfavoráveis para aumentar passivos.

Exemplos:

• acordo com fornecedor ligado;

• reconhecimento de multa contratual elevada;

• transação sem contestação;

• desistência de defesa relevante;

• aceitação de dívida prescrita;

• acordo em valor incompatível com o risco;

• pagamento antecipado sem necessidade.

Nesses casos, a perícia e o advogado devem verificar se o acordo atendeu ao interesse social ou se foi utilizado para reduzir artificialmente o patrimônio líquido.

5. A diferença entre passivo real, passivo contingente e passivo fictício

Nem toda dívida discutível é falsa.

Por isso, é importante separar três categorias.

Passivo real

É a obrigação existente, documentada, exigível e economicamente justificada.

Exemplo: fornecedor entregou mercadoria, emitiu nota fiscal, a empresa recebeu o produto e ainda não pagou.

Passivo contingente

É uma obrigação possível ou provável, dependente de evento futuro ou de decisão judicial/administrativa.

Exemplo: ação trabalhista ainda em curso.

Passivo fictício

É a obrigação inexistente, simulada, exagerada, sem causa econômica ou artificialmente reconhecida para distorcer o patrimônio líquido.

Exemplo: confissão de dívida em favor de empresa ligada sem comprovação de prestação de serviço ou entrega de recursos.

A perícia deve fazer essa separação com clareza. Caso contrário, riscos remotos e dívidas inexistentes podem ser tratados como obrigações certas, prejudicando o sócio retirante.

6. A data-base da apuração e o “passivo de oportunidade”

A data da resolução da sociedade é um divisor essencial.

O CPC prevê que o juiz fixe a data da resolução e o critério de apuração dos haveres.

A manipulação frequentemente ocorre em torno dessa data.

Pode haver um “passivo de oportunidade”: dívidas que aparecem apenas porque haverá apuração de haveres.

São obrigações que:

• não existiam antes do conflito;

• surgem sem justificativa operacional;

• são reconhecidas de forma súbita;

• beneficiam pessoas próximas aos remanescentes;

• não têm lastro documental anterior;

• não eram cobradas antes;

• são contabilizadas em lote;

• aparecem após a notificação de retirada;

• são formalizadas após o ajuizamento da ação.

Quanto mais próximo o surgimento do passivo estiver do conflito societário, maior deve ser o grau de escrutínio.

7. A contabilidade não deve ser aceita como verdade absoluta

Em apuração de haveres, a contabilidade é indispensável.

Mas não é infalível.

A contabilidade registra fatos apresentados pela administração. Se a administração está em conflito com o sócio retirante, há risco de que os registros reflitam uma versão interessada dos fatos.

Por isso, a análise deve ir além do balanço.

É preciso examinar:

• origem da obrigação;

• documentos de suporte;

• pagamentos efetivos;

• beneficiário final;

• compatibilidade com mercado;

• relação entre credor e sócios remanescentes;

• data de constituição da dívida;

• histórico da empresa;

• aprovação societária;

• aderência ao interesse social.

O balanço de determinação não pode ser mera fotografia da contabilidade formal. Ele deve buscar o valor patrimonial real da sociedade, com avaliação adequada de ativos e passivos na data de referência.

No balanço de determinação (Art. 606 do CPC), o perito deve realizar o "expurgo" de passivos não comprovados.

8. Sinais de alerta de passivos fictícios

Alguns sinais merecem atenção imediata:

• aumento súbito do endividamento;

• crescimento anormal de despesas administrativas;

• empréstimos de sócios sem transferência bancária;

• confissões de dívida recentes;

• contratos com empresas ligadas;

• fornecedores recém-constituídos;

• notas fiscais genéricas;

• ausência de relatórios de prestação de serviço;

• despesas sem correspondência operacional;

• provisões muito superiores ao histórico da empresa;

• passivos lançados após o início do conflito;

• dívidas com parentes, empresas coligadas ou antigos empregados;

• contratos sem cotação de mercado;

• reconhecimento de dívidas antigas nunca antes cobradas;

• pagamentos circulares entre empresas relacionadas;

• aumento de pró-labore ou bônus em período de conflito;

• despesas concentradas em meses próximos à data-base;

• lançamentos contábeis sem documentação de suporte.

A presença isolada de um desses elementos não prova fraude. Mas a combinação deles pode revelar um padrão de manipulação patrimonial.

9. Documentos que devem ser exigidos

Em casos de suspeita de passivos fictícios, o advogado do sócio retirante deve buscar documentação ampla.

Entre os documentos relevantes estão:

• razão contábil das contas de passivo;

• diário contábil;

• balancetes mensais;

• demonstrações financeiras;

• contratos de mútuo;

• comprovantes de transferência bancária;

• extratos bancários;

• contratos com fornecedores;

• notas fiscais;

• ordens de serviço;

• relatórios de entrega;

• recibos;

• comprovantes de pagamento;

• atas societárias;

• aprovações de despesas extraordinárias;

• pareceres jurídicos sobre contingências;

• relação de processos judiciais;

• cálculos de provisões;

• contratos com partes relacionadas;

• declaração de beneficiários finais;

• e-mails e mensagens sobre contratação;

• documentos fiscais eletrônicos;

• comprovantes de recebimento de mercadorias;

• inventários;

• relatórios de auditoria;

• declarações fiscais e contábeis.

O objetivo é verificar se cada passivo lançado possui substância econômica real.

10. A importância da análise de partes relacionadas

Muitas manipulações de passivo envolvem partes relacionadas.

Por isso, é essencial identificar se o credor da sociedade tem vínculo com:

• sócios remanescentes;

• administradores;

• familiares;

• empresas do mesmo grupo;

• empresas recém-criadas;

• ex-empregados estratégicos;

• representantes comerciais;

• consultores habituais;

• contadores;

• procuradores;

• interpostas pessoas.

Quando a dívida é com parte independente, a presunção de realidade costuma ser maior.

Quando a dívida é com parte relacionada, o grau de prova deve ser mais rigoroso.

Não porque toda operação com parte relacionada seja ilícita, mas porque ela oferece maior risco de manipulação do resultado econômico.

11. Quesitos periciais fundamentais

A formulação de quesitos é decisiva.

Em casos de suspeita de passivos fictícios, alguns quesitos podem ser estratégicos:

1. Quais foram os principais passivos reconhecidos pela sociedade nos 24 meses anteriores e posteriores à data da resolução?

2. Houve aumento atípico do endividamento em período próximo ao conflito societário?

3. Quais passivos foram constituídos após a manifestação de retirada, exclusão ou ajuizamento da ação?

4. Há passivos em favor de sócios remanescentes, familiares, empresas ligadas ou partes relacionadas?

5. Os empréstimos lançados possuem comprovante de efetivo ingresso de recursos na sociedade?

6. As confissões de dívida possuem causa econômica comprovada?

7. As notas fiscais de serviços possuem prova material da prestação correspondente?

8. As provisões judiciais foram classificadas conforme risco provável, possível ou remoto?

9. Os valores provisionados são compatíveis com pareceres jurídicos e histórico de perdas?

10. Houve aumento anormal de pró-labore, bônus ou remuneração de administradores?

11. As despesas contratadas com partes relacionadas foram praticadas em condições de mercado?

12. Houve pagamentos circulares ou retorno indireto de valores aos sócios remanescentes?

13. Quais passivos devem ser excluídos, reduzidos ou ajustados para fins de balanço de determinação?

14. Qual seria o patrimônio líquido da sociedade com e sem os passivos questionados?

15. Qual o impacto de cada passivo questionado no valor dos haveres do sócio retirante?

Esses quesitos ajudam a transformar a suspeita em prova técnica. Mas muitos, muitos outros podem e devem ser formulados, dependendo do caso.

12. Pedidos processuais possíveis

Dependendo do caso, podem ser formulados pedidos como:

• exibição de documentos;

• produção antecipada de provas;

• perícia contábil;

• perícia econômico-financeira;

• quebra de sigilo bancário da sociedade, quando juridicamente cabível;

• inclusão de empresas relacionadas no polo passivo, quando houver fundamento;

• incidente de desconsideração da personalidade jurídica, se houver abuso;

• tutela de urgência para preservação de documentos;

• indisponibilidade de bens, em hipóteses excepcionais e bem fundamentadas;

• expedição de ofícios a instituições financeiras, juntas comerciais e órgãos fiscais, conforme o caso;

• retificação do balanço de determinação;

• exclusão de passivos sem lastro;

• reclassificação de contingências;

• recálculo dos haveres.

Nos casos mais graves, quando houver uso abusivo da personalidade jurídica, pode-se avaliar a incidência do art. 50 do Código Civil, que trata da desconsideração em caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

13. Como demonstrar o nexo entre o passivo fictício e o prejuízo do sócio retirante

Não basta dizer que a dívida é suspeita.

É preciso demonstrar o impacto concreto no cálculo.

A boa estratégia deve apresentar:

1. qual passivo é questionado;

2. quando foi criado;

3. quem é o beneficiário;

4. qual a relação com os sócios remanescentes;

5. por que não há causa econômica suficiente;

6. qual documento falta;

7. qual seria o valor correto;

8. qual o impacto no patrimônio líquido;

9. qual a diferença nos haveres do sócio retirante.

Essa última etapa é essencial.

O juiz precisa enxergar o prejuízo em números.

Exemplo:

• passivo lançado: R$ 800.000,00;

• participação do sócio retirante: 25%;

• impacto potencial nos haveres: R$ 200.000,00.

A discussão deixa de ser abstrata e passa a ser objetiva.

14. A atuação preventiva: o que o sócio

deve fazer antes de sair

Quando possível, o sócio que pretende se retirar deve agir antes que o conflito destrua a transparência.

Algumas providências úteis:

• guardar balancetes anteriores;

• obter cópias de contratos relevantes;

• preservar e-mails comerciais;

• levantar relação de clientes;

• registrar situação de estoques e ativos;

• obter demonstrações financeiras recentes;

• solicitar formalmente documentos;

• acompanhar alterações societárias;

• verificar empresas ligadas aos remanescentes;

• mapear dívidas relevantes;

• comparar evolução mensal de despesas;

• documentar negativas de acesso à informação.

Em muitos casos, a prova mais importante é aquela obtida antes da ruptura definitiva.

15. Conclusão

A criação de passivos fictícios é uma das formas mais eficientes e perigosas de reduzir artificialmente os haveres do sócio retirante.

Ela não exige, necessariamente, o desaparecimento de ativos. Basta fazer a sociedade parecer mais endividada do que realmente é.

Com contratos simulados, confissões de dívida, empréstimos sem lastro, provisões exageradas, notas fiscais genéricas, despesas com partes relacionadas e remunerações artificiais, os sócios remanescentes podem reduzir substancialmente o patrimônio líquido da empresa.

Por isso, em uma apuração de haveres, a análise do passivo deve ser tão rigorosa quanto a análise do ativo.

A pergunta decisiva não é apenas:

quais dívidas aparecem no balanço?

A pergunta correta é:

quais dessas dívidas são reais, exigíveis, proporcionais e economicamente justificadas na data-base da apuração?

Quando essa pergunta não é feita, o sócio retirante pode receber muito menos do que lhe é devido.

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